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门诊问题:

　　谁来保障自雇型劳动者的权利?

　　门诊专家:

　　中国人民大学法学院 教授　黎建飞

　　中国人民大学劳动人事学院 副教授　涂永前

　　专家观点:

　　◇自雇型劳动者是指通过自己雇用自己，获得部分或者全部收入的劳动者，这种谋生方式也可以说是一种自主创业行为。

　　◇网店店主与网络平台公司之间，并非一对一的关系，也不存在传统劳动法上的忠诚义务。

　　◇现实生活中，多数自雇型劳动者出于各种原因，疏于为自己去缴纳社会保险费。给自雇型劳动者以社会保障，应该是政府的义务，不能坐等自雇型劳动者自觉缴纳。

　　今年央视春晚的小品演绎了O2O厨师上门提供做饭服务的故事。这是一种新型的劳动服务模式。在“互联网十”时代，这种模式并不鲜见，那么对这种新型的劳动服务模式该如何看待?本报记者就此采访了中国人民大学法学院教授黎建飞和中国人民大学劳动人事学院副教授涂永前。

　　什么是自雇型劳动者

　　黎建飞表示，春晚小品中上门做饭的厨师就是自雇型劳动者。他说，“互联网十”改变了社会经济方式，公司可以在网络上聘请设计师;家庭聚餐可以在网上聘请个人厨师……随之而来的是，劳动关系也发生改变。而滴滴专车、阿姨帮、58.com以及起步于美国的优步、Airbnb(专门致力于将个人闲置房屋出租)之类致力于为供需双方提供信息的网络平台不断涌现，使得越来越多的个体劳动者选择自主创业，从而成为新型的自雇型劳动者。

　　涂永前介绍，自雇型劳动者是指通过自己雇用自己，获得部分或者全部收入的劳动者，这种谋生方式也可以说是一种自主创业行为。这些自雇型劳动者通常拥有一定的劳动能力，拥有并且利用自己的生产资料或工具，个人自担营业风险，各种社会保障主要靠自己购买。

　　自雇型劳动者其实并不是新生事物，他们是我国学界曾称之为“弱势群体”的一群人。涂永前表示，像刚毕业的大学生、失业工人、进城务工人员等，通常以流动商贩、中间人、没有雇工的个体工商户(如街头理发师、擦鞋工)、民间艺人、技术顾问等职业形式从事劳动，他们的经济基础、知识技能、收入报酬、组织化程度、社会地位以及社会保障相对处于社会低端层次。本来，他们在劳动者这个群体中为数不多，但是随着网络平台经济的出现，这种个体劳动形式大量涌现，自雇型劳动者群体明显扩大，一些城市白领人员业余从事专车司机服务就是明证。

　　自雇型劳动者是我国劳动法意义上的劳动者吗

　　黎建飞说:“‘互联网十’时代的劳动关系跟传统的劳动关系不同。传统的劳动关系强调一对一的关系。我知道雇主是谁，雇主知道我是谁。但是，在‘互联网十’时代，网店店主可能既是淘宝的，也是京东的，一个人可以开很多网店。网店店主与网络平台公司之间，并非一对一的关系，也不存在传统劳动法上的忠诚义务。”传统劳动法奉行的“谁用工谁负责”“谁的员工出事故谁买单”原则，在“互联网十”状态下已不现实。专车司机的雇主其实是他自己，淘宝店的雇主也是他自己，家庭厨师、网络独立设计师等等，都是自己雇用自己。自雇型劳动者不属于传统劳动法意义上的劳动者。

　　涂永前也认为，自雇型劳动者与我国劳动法意义上的劳动者有所区别。在经济学界看来，自雇是就业群体中具有自主控制权和资本独立性的一种就业状态。出于生产经营之需，自雇者自行提供生产经营工具、获取经营利润、承担经营风险和损失，其劳动报酬直接取决于生产经营决策和利润本身，而非依附于向雇主出卖劳动力而换取事先约定数额的报酬。自雇人员亦可将生产经营决策的权利委托他人，但最终的经营结果及福利分配仍应由自雇人员自行定夺。自雇型劳动者与传统社会广泛存在的、出卖自己的劳动给雇主以获得工资收入的雇佣劳动是截然不同的。在传统的劳动用工模式中，雇员是通过出卖劳动力给雇主，来获得工资及其他报酬和保障待遇。

　　自雇型劳动者是否受劳动法保护

　　黎建飞认为，目前，自雇型劳动者是不受劳动法保护的，因为从其主体、客体、内容上看，都不符合劳动法的规定。劳动法保护的劳动关系，必须要有雇主和雇员这两个主体。而在自雇型劳动中，雇主和雇员合二为一，明显不属于劳动法管辖范围。作为客体的劳动行为、劳动成果、劳动报酬，在劳动法上都是固定的。雇员劳动，劳动成果归雇主享有，雇主给付劳动者报酬，而在自雇型劳动合同中，劳动成果归劳动者所有，网络平台公司可能与劳动者分成享受报酬。从内容上看，受劳动法调整的雇员在工作中常受制于雇主的指导和命令，在固定的场所、时间上班;而雇主则要受到工资、工时、职业安全和社会保障等一些法律的约束。相比较而言，自雇型劳动者有充分的自由权，可以自由地选择工作的性质、类别、时间、地点、强度、方式等。当然，从工作的稳定性来看，传统的受雇者一般能够获得相对稳定且持续的报酬及相应的社会保障待遇，而自雇型劳动者受个体能力、资金、社会阶层等因素所限，工作稳定性较差，随时都会面临失业的可能。

　　如何保护自雇型劳动者

　　黎建飞认为，现实生活中，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员由个人缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费。但是，多数自雇型劳动者出于各种原因，疏于为自己去缴纳社会保险费。因此，给自雇型劳动者以社会保障，应该是政府的义务，而不能坐等自雇型劳动者自觉去缴纳。

　　涂永前表示，在我国，自雇型劳动者作为普通公民的一员，他们享有的这种经济自由权不仅得到宪法的确认，也获得了其他部门法及政策的保障。如就业促进法规定:“国家倡导劳动者树立正确的择业观念，提高就业能力和创业能力;鼓励劳动者自主创业、自谋职业。各级人民政府和有关部门应当简化程序，提高效率，为劳动者自主创业、自谋职业提供便利。”该法还就税收、经营场地、行政事业性收费、政府服务方面作出具体规定，为部分自雇型劳动者的就业提供了法律保障。

　　2015年，国务院颁布了一系列具体政策文件，例如《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》就给予个人创业和创新小微企业以金融、税收优惠等政策扶持。而一些地方性政策文件对于自雇型劳动者的保障也有规定。例如，《上海市社会保障“十一五”规划》明确提出:“着力促进青年、农村富余劳动力和产业结构调整中转移人员自主创业、自谋职业、自雇就业，让有志于创业的劳动者方便创业、成功创业。”其中将“自雇”作为促进就业的政策措施。

　　涂永前说，自雇型劳动者，应该同样享受国家的社会保障。宪法第14条规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，从而将“社会保障”确立为国家的一项基本社会制度，为促进公民生存权益的实现提供了宪法保证。遗憾的是，我国至今尚未建立完善的社会保障制度，特别是针对自雇型劳动者群体，国家层面的社会保障法律规范设计尚没有提上日程。

　　对于自雇型劳动者的社会保障问题，涂永前认为，可以借鉴我国台湾地区的经验:自雇型劳动者或者无固定雇主的劳动者自行负担60%的社会保险费用，政府部门负担40%。可以看出，对自雇型劳动者的社会保险费用，台湾地区政府部门是有一定支持的。

　　黎建飞表示，社会保险的最大特点是，在雇主、国家、劳动者本人的三方责任中，雇主对社会保险承担主要责任。如果工资算100%，实际支付140%，那么保险费相当于40%，而其中30%是雇主承担。在“互联网十”时代，如果让自雇型劳动者自己缴纳社会保险费，网络平台公司不承担责任，这是否还能称为社会保险?国家作为社会保险的“兜底人”，在这种情况下该如何作为?如果仅仅是自雇型劳动者自己缴纳社会保险费，那么自雇型劳动者是否还有动力参加社会保险?因此，在“互联网十”时代，针对越来越庞大的依靠网络平台就业的群体，一方面，网络平台公司应该承担主要的社会保险责任。以滴滴出行平台为例，专车司机每挣到一定数额的钱，就要上缴部分给滴滴出行平台，应该考虑如何让这些互联网企业更好地履行社会责任。另一方面，国家要承担兜底责任。事实上，国家承担也就是让社会全体成员承担。